关于第35类“替他人推销”服务商标使用的认定

在商标撤销案件中，第35类“替他人推销”服务商标使用的认定往往存在争议。如果将“替他人推销”理解为“向他人推销自己的产品”，或认为只要推销、销售的是他人产品就可以被认定为“替他人推销”，相关使用证据往往不被国家知识产权局或法院认可。本文将结合相关指引和法院案例，探讨商标授权确权行政诉讼审理法院如何认定第35类“替他人推销”服务的商标使用。

一、“替他人推销”服务的定义

（一）国家知识产权局及法院相关指引中的解释

2022年12月，国家知识产权局发布了《关于第35类服务商标申请注册与使用的指引》，较为详细地解释了包含“替他人推销”在内的第35类服务项目的内涵和外延。根据前述指引，第35类服务最重要的特点是为他人而不是为自己从事相关服务行为。“替他人推销”实际上是一种为他人提供具体建议、策划、咨询等的服务，目的是帮助他人提升其商品或者服务在市场上的销量或者需求。因此，“通过零售或者批发等方式直接向消费者出售自己的商品或者服务”“销售他人的商品或者服务以赚取差价的情形，即单纯的商品销售行为”不属于为他人推销服务范畴。

根据上述定义，“零售、批发”与“替他人推销”应是不相同、不类似的服务。与“替他人推销”关联性最大的应该是专门从事营销、策划、宣传服务的企业，而不是商场、超市等销售他人商品的企业。但是，由于我国的商品服务分类中尚未有一般的零售、批发服务项目，导致大部分销售他人商品的企业会在“替他人推销”服务上注册商标。前述指引也指出，若在经营活动中除销售商品外，还存在提供如广告宣传、商品展示、推销等服务时，相关主体可在对应具体服务上申请注册商标。

为此，针对商城、超市等市场主体，2019年发布的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第19.14条规定，诉争商标注册人为商场、超市等，其能够证明通过提供场地等形式与销售商等进行商业合作，足以认定其为推销商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务，可以认定诉争商标在“替他人推销”服务上进行了商标使用。

（二）法院案例中的解释

相关法院在具体案件中也有对“替他人推销”服务的性质进行解释，在大部分案例中的解释与前述指引基本一致。

部分案例则有更详细的说法及补充，例如：“替他人推销”服务的主要商业利润模式为收取策划、咨询、宣传等服务费用，[1]服务的对象应为商品（服务）的经销商（含提供者）；[2]既包括为销售者的具体销售行为提供单次的促销或推销的行为，亦包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为；[3]在主观上应当具有明确的替他人推销或宣传的目的，若仅客观上造成了一定宣传效果，但缺少主观意图，亦不属于在第35类服务上的使用；[4]不包括通过合同形式将自己拥有的经营资源在统一的经营模式下许可他人开展经营、并收取特许经营费用的商业活动，也不包括以代理经销方式赚取差价的行为。[5]

针对商场、超市等主体，在《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》规定的基础上，部分案件明确可以提供促销活动海报、促销活动策划方案、报刊促销广告、咨询服务等证据，证明其为经销商（含提供者）销售商品（服务）提供了建议、策划、宣传、咨询等服务。[6]

二、法院对具体行为的认定

从过往的商标行政诉讼案例中，可以看到法院如何认定相关行为是否属于“替他人推销”。

（一）被法院认可属于“替他人推销”的使用

1.销售他人品牌产品的零售店、商店、超市、商城等

（1）为他人提供促销、宣传服务

商标使用人对他人品牌商品进行了线上宣传介绍，安排了讲师、提供活动场地组织线下活动，在门店内其通过提供场地、摆放宣传海报的方式对他人品牌进行了宣传和推销，被法院认可属于“替他人推销”。[7]作为对比，在同一个案件中，商标使用人从其他公司购买了他人产品，并通过线上、线下的方式进行了销售，则不被认为属于“替他人推销”。

商标使用人与供应商合同约定了商品促销的方式为“供应商向超市派驻门店促销人员并委托对其促销人员进行日常管理，按超市《供应商驻店促销人员管理协议》执行”，合同所对应的发票的开票项目为“促销服务费”，提交的多份促销海报、现场照片均显示了诉争商标。[8]

商标使用人与多个企业主体签订的商品购销合同书中不仅约定了代为销售的不同品牌，还约定了促销费以及保底销售的情况，且开具的发票均显示为“促销服务费”，付款单位为商品购销合同或协议书相对方，收款单位为原告，并提供了多份宣传活动照片及海报。[9]

法院认为，前述商标使用人从事的并非单纯购进货物后再对外销售的零售行为，而是“替他人推销”行为。

法院也在某个案件中明确了“促销”服务与“替他人推销”服务之间具有一致性：该商标使用人提交的证据能够证明在“促销”服务上的使用。“促销”服务并非《类似商品和服务区分表》中的规范商品/服务名称，与“替他人推销”服务在服务的目的、内容、方式、提供者、对象等方面具有一致性，由此认定在“替他人推销”服务的使用。[10]

（2）大型商场为其他企业提供场地及促销、宣传服务

商标使用人与多家公司签订《供销合同》《促销、推广费用抵扣确认单》《租赁合同》进行商业合作，为多家公司的产品在自己场所的销售提供了场地、促销海报策划、微信公众号推广等服务。[11]

商标使用人通过提供旗下商场作为场地的形式与各商品或服务经销商进行商业合作，在商场开业之际在报刊上积极发布促销广告，为商场中的经销商进行积极策划宣传。[12]

2.电商、平台等在线服务商

商标使用人作为电商，代售多家国内外服饰品牌商品，在自己的官网和微博平台进行展示并统计相关订单信息，直接接受中国境内线上用户支付款项购买商品并提供相应官方服务。[13]

商标使用人的服务内容为通过其网络服务平台为其他公司的报刊提供网上信息服务的空间，其他公司通过该平台，在网上向读者直接开展该其他公司报刊的订阅、咨询、推广等读者服务。[14]

3.连锁经营总店

法院考虑到商标使用人系连锁经营性质，需要为下属连锁分店进行统一商业经营管理、营销策划、广告设计宣传、商业职能管理及咨询等服务，认为商标使用人通过广告宣传的方式对诉争商标在核定使用的广告、替他人推销等服务上进行了使用。[15]

4.社会组织或协会

商标使用人接受委托，组织开展交易活动，为其他企业进行宣传及促销，并通过申报推荐、专家评审、网上公示等形式组织开展了类似荣誉称号的评选认定工作。[16]

（二）未被法院认可属于“替他人推销”的使用

在不被认可的行为中，较常见的是销售、宣传自己品牌商品的为自己推销行为，[17]以及从他处采购商品、以赚取差价为目的、直接向消费者销售商品的典型零售行为。[18]

但在部分案件中，商标使用人的销售行为与前述典型零售行为有一定区别，或与相关解释中的“替他人推销”有一定相似之处，法院会结合证据分析具体行为的本质。

1.提供场地、有推销协议、收取服务费的销售行为

商标使用人经营水果卖场，与饮料供货商签订产品推销协议，约定供货商利用商标使用人卖场的优势、在其卖场内陈列放置他人品牌饮料产品，供货商支付给商标使用人的服务费为供货商商品销售额的20%；在合同实际履行时，商标使用人向供应商转账结算货款，而供应商的收款收据上显示有扣除服务费。[19]法院认为，前述行为仍然属于购进货物后再对外销售的零售行为，不认定属于“替他人推销”。

2.仅提供活动场地但实际未有策划、宣传

商标使用人作为主办方为活动提供了场地，但法院认为，“替他人推销”等服务是指为他人销售商品或服务提供了建议、策划、宣传、咨询等服务，相关证据无法证明在该服务上的使用情况。[20]

3.采购他人产品销售给其他公司

商标使用人与国外公司签订订单后，按照国外公司的个性化需求采购相关商品并出售给国外公司。法院认为，商标使用人是先和作为购买方的国外公司签订销售协议，根据国外公司的需求，在国内寻找商品的销售方并采购符合国外公司要求的商品，最终发货至国外公司，该交易过程仅是买卖交易顺序的不同，但并未体现原告为推销他人商品提供了建议、策划、宣传等服务，因此不认可在“替他人推销”服务上的使用。[21]

（三）标准模糊：代理经销、委托销售等销售他人商品的行为

在涉及经销商、分销商等经营主体的使用认定时，可能存在认定标准模糊不清的情况。

在某个案件中，商标使用人与其他公司签订《委托销售与服务协议》，约定商标使用人推广与销售其他公司的产品，服务费按照成交后的百分之三提取。法院认为，通过上述约定，双方签订的合同性质应为委托销售合同，并非“替他人推销”等服务。[22]

作为对比，在另一案件中法院认为，商标使用人以市政交通一卡通类产品渠道分销商的名义从事有关产品的分销服务，即为他人代销商品，可以证明在“替他人推销”上的使用。[23]

又如，另一案件中商标使用人经国外其他品牌方授权在中国销售他人品牌产品，与国内多家公司签订合作协议或授权，将产品销售给合作方（下级经销商）；同时，商标使用人印制宣传资料，通过公众号宣传销售他人产品。法院认可商标使用人在“替他人推销”服务上的商标使用。[24]

仅从判决来看，法院未明确应如何认定经销商、分销商等主体的商标使用，比如是否看商标使用人在整个经销链条中的位置、是将商品销售给下级经销商还是消费者，或是否看商标使用人的获利方式、是否有宣传行为等。相关个案中的认定可能会因为证据和商业模式的不同而有差异。

三、总结

无论是相关解释还是法院中的认定，都显示出“替他人推销”本质是策划、宣传等服务，而不是零售、批发、销售行为。“替他人推销”作为一种为他人提供的服务，商标使用人与他人之间的合作关系的性质和细节会影响如何认定是否属于“替他人推销”。除了是否有策划、宣传等行为及相关证据以外，法院可能还会综合商标使用人与合作方的款项结算方式（是否由商标使用人收款等）、款项的性质（是货款还是服务费）、商标使用人的获利方式（是否赚取所推销商品/服务的差价）等因素进行判断。

注释

[1]北京知识产权法院(2019)京73行初4810号行政判决书.

[2]北京知识产权法院(2020)京73行初11374号行政判决书.

[3]北京知识产权法院(2020)京73行初8151号行政判决书.

[4]北京市高级人民法院(2021)京行终592号行政判决书.

[5]北京知识产权法院(2019)京73行初4810号行政判决书.

[6]北京知识产权法院(2020)京73行初11374号行政判决书.

[7]北京市高级人民法院(2022)京行终1718号行政判决书.

[8]北京知识产权法院(2020)京73行初11374号行政判决书.

[9]北京知识产权法院(2019)京73行初14687号行政判决书.

[10]北京市高级人民法院(2023)京行终8318号行政判决书.

[11]北京市高级人民法院(2021)京行终1106号行政判决书.

[12]北京市高级人民法院(2018)京行终2697号行政判决书.

[13]北京市高级人民法院(2022)京行终2951号行政判决书.

[14]北京市高级人民法院(2020)京行终3524号行政判决书.

[15]北京市高级人民法院(2019)京行终10106号行政判决书.

[16]北京知识产权法院(2019)京73行初7609号行政判决书.

[17]北京知识产权法院(2021)京73行初7618号行政判决书.

[18]北京市高级人民法院(2021)京行终10209号行政判决书.

[19]北京知识产权法院(2019)京73行初3205号行政判决书.

[20]北京知识产权法院(2020)京73行初11126号行政判决书.

[21]北京知识产权法院(2020)京73行初13764号行政判决书.

[22]北京市高级人民法院(2020)京行终2191号行政判决书.

[23]北京知识产权法院(2017)京73行初4364号行政判决书.

[24]北京知识产权法院(2021)京73行初3661号行政判决书.

来源： 中华商标杂志